【編者按】船舶作為特殊動產(chǎn)，兼具動產(chǎn)和不動產(chǎn)的兩種特性。正因如此，扣船制度由此衍生出兩種形式的扣押：死扣押和活扣押。
根據(jù)最高院最新頒布的《規(guī)定》，船舶活扣押將不再受《海訴法》調(diào)整而改為適用《民訴法》有關(guān)規(guī)定。以一般法取代特別法是否適宜值得商討。
船舶作為特殊動產(chǎn)，兼具動產(chǎn)和不動產(chǎn)的兩種特性。正因如此，扣船制度由此衍生出兩種形式的扣押：死扣押和活扣押。死扣押是常規(guī)形式，即經(jīng)法院命令，為保全海事請求而對船舶做出的任何滯留或?qū)ζ潆x開做出的保全措施；活扣押是指法院扣押船舶的所有權(quán)證書，并通知相關(guān)部門不予辦理該船舶的買賣、贈予等所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而允許所有權(quán)人繼續(xù)對該船舶占有、使用、經(jīng)營、管理、收益的一種海事請求保全措施。
當(dāng)事人向法院申請活扣押可援引的法律包括《民事訴訟法》（《民訴法》）、《關(guān)于適用若干問題的意見》（《民訴法意見》）、《海事特別程序訴訟法》（《海訴法》）和《最高人民法院關(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》（《規(guī)定》）等。原本《民訴法》和《海訴法》對活扣押的規(guī)定有所出入，法院會陷入選擇困難，最新出臺的《規(guī)定》適時解決了這種法律適用上的困局。但根據(jù)《民訴法》實施活扣押在一定程度上忽視了船舶扣押的特殊性，《規(guī)定》中尚有欠缺之處，未能像死扣押一般形成獨立的制度，似乎仍需出臺更細(xì)致的規(guī)定加以規(guī)范。
活扣押適用民訴法后的轉(zhuǎn)變
活扣押最早可從《民訴法意見》窺見一斑，其第101條規(guī)定：“人民法院對不動產(chǎn)或特定的動產(chǎn)（如車輛、船舶等）進(jìn)行財產(chǎn)保全，可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)并且通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施；必要時，也扣押查封或者扣押該項財產(chǎn)?！薄逗ＴV法》吸收并借鑒了《民訴法》的規(guī)定，規(guī)定了海事法院裁定對船舶實施保全后，經(jīng)海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)運營。但《海訴法》的司法解釋規(guī)定了當(dāng)事船舶的活扣押僅限于航行于國內(nèi)航線上的船舶完成本航次?！兑?guī)定》則提出只要海事請求人申請對船舶采取限制處分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照《民訴法》的有關(guān)規(guī)定，裁定準(zhǔn)許并通知船舶登記機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。
主體范圍和請求權(quán)的變化
在《規(guī)定》施行之前，申請人只能是《海訴法》下的海事請求權(quán)權(quán)利人?！兑?guī)定》施行之后，可以申請扣押船舶的主體有所擴(kuò)大。《規(guī)定》排除了法院適用《海訴法》的可能，將活扣押的法律適用直接限定在《民訴法》的有關(guān)規(guī)定，將船舶視為一般動產(chǎn)，當(dāng)事人得依一般民事請求向法院申請扣船。依《民訴法》第100條的規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。這里所指的當(dāng)事人一般是指以被保全財產(chǎn)為標(biāo)的的民事案件的當(dāng)事人（通常情況下為原告），顯然比《海訴法》第21條的22項海事請求權(quán)人的范圍要大。
管轄法院范圍的擴(kuò)大
船舶扣押管轄權(quán)是法院受理扣船申請和實施強(qiáng)制措施扣押船舶的權(quán)力?！逗ＴV法》第13條規(guī)定：當(dāng)事人在起訴前申請海事請求保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。死扣押時，海事請求權(quán)人申請扣押當(dāng)事船舶需向船舶停靠港法院提交申請，如此既方便法院扣押當(dāng)事船舶，也加速了海事保全措施效果的實現(xiàn)。船舶?？扛鄯ㄔ翰粌H更容易享有程序性管轄權(quán)，依據(jù)扣船法院因扣船取得審理實體案件的管轄權(quán)這一確定海事管轄權(quán)公認(rèn)的原則，船舶?？扛鄯ㄔ哼M(jìn)而將獲得爭議的實體管轄權(quán)。
《規(guī)定》要求活扣押適用《民訴法》相關(guān)法律，也就是說當(dāng)事人不再受限于《海訴法》第13條的規(guī)定，保全措施不僅財產(chǎn)所在地法院能夠受理，任何《民訴法》規(guī)定的與爭議有聯(lián)系的海事法院都能被選擇成為扣船法院并因此獲得實體管轄權(quán)?！睹裨V法》第101條就如此規(guī)定，訴前保全中利害關(guān)系人扣押向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。適用《民訴法》之后，享有對當(dāng)事船舶采取活扣押方式的管轄法院范圍將有所增加。
活扣押程序的轉(zhuǎn)變
《海訴法》第27條規(guī)定，海事法院裁定對船舶實施保全后，經(jīng)海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)運營。管轄法院采取活扣押的前提條件是，當(dāng)事船舶已經(jīng)被法院裁定扣押或者事實上已被扣押之后，管轄法院再轉(zhuǎn)變扣押方式，即從限制船舶所有人、經(jīng)營人和光船承租人對當(dāng)事船舶的所有權(quán)、使用權(quán)、受益權(quán)和處分權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閮H限制當(dāng)事船舶的所有權(quán)和處分權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第29條規(guī)定：“海事法院根據(jù)海事訴訟特別程序法第27條的規(guī)定準(zhǔn)許已經(jīng)實施保全的船舶繼續(xù)營運的，一般僅限于航行于國內(nèi)航線上的船舶完成本航次?！痹诒豢垩捍巴瓿闪藝鴥?nèi)航線上的本航次之后，管轄法院理論上將再次對當(dāng)事船舶實施死扣押。
《規(guī)定》實施之后，《海訴法》及其司法解釋都將不再適用。海事請求權(quán)人能夠直接向法院申請對當(dāng)事船舶采取限制處分或抵押等方式并繼續(xù)允許其運營。不僅如此，當(dāng)事人沒有申請的，法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
活扣押適用民訴法的妥當(dāng)性
就《海訴法》及其司法解釋看來，傳統(tǒng)上的船舶扣押制度主要是指即地扣押（死扣押），其中關(guān)于死扣押的適用條件和范圍、管轄程序、執(zhí)行方式和擔(dān)保等都經(jīng)過了實踐長期的檢驗，日趨成熟。而活扣押方式在《海訴法》框架下僅是某種特殊情況下對死扣押的短暫替代，本身不具有獨立性。
但即使適用《民訴法》相關(guān)法律，活扣押的規(guī)定也不成體系。而且《海訴法》是為海事訴訟特別設(shè)立的法律，目的在于彌補(bǔ)《民訴法》中對于海事特殊情況的遺漏，調(diào)整《民訴法》調(diào)整不了的海事問題?！逗ＴV法》與《民訴法》是特別法與一般法的關(guān)系?！逗ＴV法》第1條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！碑?dāng)《海訴法》有規(guī)定時應(yīng)首先依據(jù)《海訴法》的規(guī)定調(diào)整海事訴訟問題，沒有規(guī)定時再依據(jù)《民訴法》調(diào)整。最高院出臺的《規(guī)定》要求法院適用《民訴法》處理活扣押申請，廢除了《海訴法》對活扣押的相關(guān)規(guī)定。這種做法在某種程度上忽視了海事訴訟的特殊性。
活扣押適用民訴法的問題
扣押與拍賣船舶是海事訴訟中的一種特殊的財產(chǎn)保全制度。與一般財產(chǎn)保全制度相比，在適用范圍和條件、實施程序和后果等方面都具有其特殊性。以《民訴法》替代《海訴法》調(diào)整活扣押，將面臨以下幾個問題。
活扣押與死扣押競合時的沖突
《規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的保全措施不影響其他海事請求人申請扣押船舶?！鼻翱钜?guī)定的保全措施是指活扣押。該條款確認(rèn)在一艘當(dāng)事船舶上可以同時存在活扣押和死扣押兩種扣船方式。
《海訴法》規(guī)定船舶扣押期間屆滿被請求人不提供擔(dān)保，而且船舶不宜繼續(xù)扣押的，海事請求人在提起訴訟或者申請仲裁后，可以向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。在重復(fù)扣船情況下，假設(shè)死扣押申請人在活扣押申請人之前申請拍賣船舶，若活扣押未被解除，一般情況下相關(guān)登記機(jī)關(guān)不會辦理船舶過戶手續(xù)。這在2011年青島海事法院和另一海事法院的扣押沖突中有所體現(xiàn)。
而《民訴法》是否能解決該競合沖突問題呢？民事訴訟保全中的財產(chǎn)保全措施是單一的輪候的。而活扣押和死扣押可以同時存在一艘船舶上，適用條件是不成立的。再進(jìn)一步分析，活扣押究竟是屬于財產(chǎn)保全還是行為保全或是海事強(qiáng)制令尚無定論，能否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第30條第2款和《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標(biāo)的物后輪候查封的效力問題的批復(fù)》還兩說。
依《規(guī)定》對活扣押的限制看來，最高院似乎更認(rèn)可死扣押的效力。因此當(dāng)死扣押和活扣押競合時，兩者如何并存以及兩者的效力等級高低等問題都需要法律進(jìn)一步予以規(guī)定。
活扣押的定性
對于活扣押的性質(zhì)主要有財產(chǎn)保全、行為保全和海事強(qiáng)制令三種不同的理解。在活扣押適用《民訴法》調(diào)整后，可以排除海事強(qiáng)制令這一定性的可能。海事強(qiáng)制令事實上又被稱為海事行為保全。因此，這里主要探討活扣押是屬于財產(chǎn)保全和行為保全，也是回答活扣押能否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第30條第2款和《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標(biāo)的物后輪候查封的效力問題的批復(fù)》這一問題。
財產(chǎn)保全是指對財產(chǎn)的保護(hù)，當(dāng)涉訴的財產(chǎn)或雖未涉訴但已處于爭議狀態(tài)的財產(chǎn)受到某些因素的影響，有可能使將來的判決難以執(zhí)行或者不能執(zhí)行時，根據(jù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的申請，對財產(chǎn)采取保全措施。財產(chǎn)保全的主要形式是查封、扣押和凍結(jié)。行為保全是責(zé)令當(dāng)事人為一定的行為或者禁止為一定的行為。
就行為保全和財產(chǎn)保全而言，單純以執(zhí)行內(nèi)容作為財產(chǎn)保全和行為保全的區(qū)分界限，存在一定的模糊之處。財產(chǎn)保全的目的是為了保障未來的生效裁決能夠得到執(zhí)行，行為保全則更側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人免受未來可能的侵害。依《規(guī)定》第1條第2款來看，法院仍可以對當(dāng)事船舶施加死扣這一財產(chǎn)保全措施，對船舶限制處分或者抵押等保全措施應(yīng)屬于財產(chǎn)保全之外的保全措施，兩者才不會產(chǎn)生沖突。因此將活扣押視為行為保全更為適宜，但活扣押的適用法律《民訴法》及其相關(guān)法律并未對此有任何明確，無異于給扣船實踐蒙上了一層面紗。
法院能否獲實體管轄權(quán)
《海訴法》中的請求保全制度是對《民訴法》中的財產(chǎn)保全制度的突破和發(fā)展。這種突破和發(fā)展主要表現(xiàn)為海事請求保全能夠創(chuàng)設(shè)管轄權(quán)。在《民訴法》中，財產(chǎn)保全申請由財產(chǎn)所在地、被申請人所在地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院受理。這些法院通常對案件的實體問題擁有管轄權(quán)。海事請求保全申請需向被保全財產(chǎn)所在地提起，在扣船申請中主要是由船舶?？扛鬯诘胤ㄔ汗茌?。即使船舶此時?？吭谂c海事請求爭議毫無任何關(guān)系的法院，該法院依舊可以通過受理海事請求保全申請扣押當(dāng)事船舶繼而獲得實體管轄權(quán)。這是普通財產(chǎn)保全所不具有的特性。
活扣押自《規(guī)定》施行之后將適用《民訴法》進(jìn)行調(diào)整，其是否還屬于海事請求保全措施將被劃上一個大大的問號。《規(guī)定》第1條第1款僅簡單提及活扣押申請適用《民訴法》，卻沒有提及是全部還是部分適用。如果活扣押申請全部適用《民訴訟》，則其將被視為普通民事保全，扣船法院應(yīng)無法依扣船管轄權(quán)獲得實體管轄權(quán)。如果僅是適用范圍由《民訴法》調(diào)整（這也符合最高院頒布《規(guī)定》的初衷即增加活扣押的適用可能），在擔(dān)保問題、執(zhí)行方式和申請人利益保護(hù)仍適用《海訴法》，那活扣押究竟屬于民事保全還是海事保全則需要法律的進(jìn)一步確定。這都將對扣船管轄制度提出挑戰(zhàn)。
活扣押的不足之處
《規(guī)定》第1條對活扣押采取了允許＋限制的方案。這也說明活扣押在船舶扣押制度中越來越重要。但僅用《民訴法》調(diào)整特殊海事問題并不恰當(dāng)，有必要制定新的專門性的法律法規(guī)對活扣押進(jìn)行調(diào)整。下面將從采取活扣押的程序、適用條件等方面提出一些不足之處。
一是適用條件。《海訴法》對于死扣押的適用條件規(guī)定得非常明確，主要是《海訴法》第27條下22項海事請求權(quán)。適用《民訴法》調(diào)整后的活扣押不再限制于這22項海事請求權(quán)而擴(kuò)大至一般海事請求權(quán)乃至民事請求權(quán)?？缮暾埢羁垩旱暮Ｊ抡埱髾?quán)的擴(kuò)大將導(dǎo)致在同一艘船舶上多個保全措施的疊加，將對船舶拍賣造成一定負(fù)擔(dān)，可考慮縮小適用條件。
二是扣船擔(dān)保。依據(jù)《民訴法》最新司法解釋的規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全申請人應(yīng)該提供的擔(dān)保應(yīng)等于被保全財產(chǎn)的價值，行為保全的擔(dān)保則由法院視具體情況自由裁定。《海訴法》規(guī)定海事請求人提供擔(dān)保的數(shù)額只需要相當(dāng)于可能給被請求人造成的損失，包括船舶扣押期間可能產(chǎn)生的各項維持費用與支出、因扣押造成的傳奇損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔(dān)保所支出的費用。假設(shè)《民訴法》的擔(dān)保費用遠(yuǎn)高于《海訴法》的擔(dān)保費用（在將活扣押定義為財產(chǎn)保全時申請人需提供相當(dāng)于船舶價值的擔(dān)保，這是不可想象的），則可能當(dāng)事人更愿意選擇死扣押而非活扣押，使得活扣押流于書面。
三是錯誤扣船責(zé)任。錯誤扣船屬于民事侵權(quán)的一種?！逗ＴV法》司法解釋規(guī)定申請扣船錯誤申請人應(yīng)承擔(dān)的損失包括船舶扣押期間可能產(chǎn)生的各項維持費用與支出、因扣押造成的船期損失和被請求人為使船舶解除扣押而提供擔(dān)保所支出的費用，基本與擔(dān)保費用持平。但活扣押與死扣押不同，活扣押期間當(dāng)事船舶仍可自由營運，給船舶所有人或經(jīng)營人造成的損失微乎其微，其所承擔(dān)的錯誤扣船責(zé)任應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于死扣押，具體的賠償責(zé)任應(yīng)由專門法律規(guī)定。
四是請求權(quán)人利益的保護(hù)?；羁垩浩陂g船舶可以自由營運，但假設(shè)其在營運期間遭到毀損、滅失或者增加了新的債務(wù)，這對于請求權(quán)人而言是不利的。死扣押卻沒有這種煩惱。假設(shè)在活扣押方式下，不出臺一些特別的措施保護(hù)申請人的利益，恐怕更多的請求權(quán)人將傾向于申請死扣押而非活扣押。